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首頁>>拆遷裁決>>                   土地承包經營權合同與土地承包經營權、土地承包經營權的行政登記之間究竟是何關系

 

 

根據《物權法》的規定:土地承包經營權自土地承包經營權合同生效時設立。縣級以上地方人民政府應當向土地承包經營權人發放土地承包經營權證、林權證、草原使用權證,并登記造冊,確認土地承包經營權。可以看出,行政部門的登記,只是對土地承包經營權的確認,而不是土地承包經營權成立的生效要件,反過來說,即使土地承包經營權未登記,只要土地承包經營權合同不違反法律規定,土地承包經營權就生效成立,此種物權的變動就是以當事人之間意思表示一致即可生效的典型例子。

土地承包經營權合同系土地承包經營權設立的原因合同,但并非是對其所設立的土地承包經營權的確認。二者是兩回事。土地承包經營權的設立依據是土地承包經營權合同,土地承包經營權的確認依據當然是土地承包經營權的行政登記證書。與房屋不動產物權的變動區別主要在于公示方法不同而已。房屋所有權為登記設立,土地承包經營權為土地承包經營權合同生效設立。我國的物權變動,采用的是以債權形式主義模式為主,例外采意思主義為輔的立法原則[4]④。縱觀整個物權法,物權的變動依據當事人之間的意思表示一致即可成立的,只有土地承包經營權和地役權。《物權法》第127條規定:“土地承包經營權自土地承包經營權合同生效時設立。縣級以上地方人民政府應當向土地承包經營權人發放土地承包經營權證、林權證、草原使用權證,并登記造冊,確認土地承包經營權。”《物權法》第158條規定:“地役權自地役權合同生效時設立。當事人要求登記的,可以向登記機構申請地役權登記;未經登記,不得對抗善意第三人。”該條說明,地役權的設立,是以當事人之間意思表示一致為前提,登記只是對抗善意第三人的效力,而不是地役權設立的生效要件。我國土地承包經營權的設立之所以不采登記為公示方法,而采例外意思主義,全因為我國的家庭聯產承包基本以村為單位,成員固定,一般是集中簽約,集中辦證,集中造冊登記。故以登記為公示方法所產生的公信意義被弱化。北京拆遷律師  拆遷律師

意思主義之下,只需土地承包經營權合同生效,土地承包經營權即設立。但這種物權設立還需要確認。而縣級以上人民政府發放證書并登記造冊的行為,并非對土地承包經營權的設立起作用,只是起到一種行政確認的功能和作用。

采取意思主義的物權設立方法,已經與我國過去所采“意思主義與登記或交付結合”的物權變動規則大不相同。確認此種制度,對以往的法律體系需要重新定位,其所規定的土地承包經營權自土地承包經營合同生效時設立已經關注到了我國家庭聯產承包的實際,非常可取。

在此制度下,土地承包經營權合同生效時設立土地承包經營權。根據合同法理論,雖然生效有直接生效、附期限生效和附條件生效。如附“經行政登記主管機關登記后生效”條件,那么物權設立就與登記設立出現一致,但這也僅為巧合,設立標志仍然是土地承包經營權合同生效之時,與何時登記無關。

 綜合上述分析,可以得出以下公式:先依土地承包經營權合同設立土地承包經營權+再經行政登記最終確認土地承包經營權=完整有效的土地承包經營權。土地承包經營權合同與土地承包經營權、土地承包經營權行政登記土地承包經營權登記證書之間的關系是:土地承包經營權合同的生效是土地承包經營權設立的公示方法(并非以土地承包經營權行政登記為公示方法),土地承包經營權行政登記是對合同所設立的土地承包經營權的后續行政確認(系要式行為),土地承包經營權登記證書是對合同所設立的土地承包經營權的最終確認依據,是最終的土地承包經營權權屬證書,根本不是附屬依據,而是最終依據。故行政登記所產生的土地承包經營權證書既是確權證書,又是證權證書,并非設立物權的土地承包經營權合同之附庸,相反是土地承包經營權的有機組成部分,是土地承包經營權外化的最重要的物權憑證。因而從總體上講,我國對土地承包經營權的設立不是對意思主義的完全吸收,而是有機地部分吸收。

 

 

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