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首頁>>拆遷裁決>>                   土地承包經營權的確權權力

 

 

在涉及土地權屬的侵權糾紛中“先有確權,才談侵權”是基本法理。在我國物權法的例外意思主義之下,必須首先弄清楚土地承包經營權的確權權力在誰之手,才能解決以下兩大問題:一是土地權屬由行政權進行確權,還是由法院的司法權進行確權,若由行政權進行,司法救濟程序如何進行?按民事訴訟還是行政訴訟救濟?二是由司法權進行確權又要判斷是按民事訴訟程序還是按行政訴訟程序進行?

《物權法》第127條第一款“土地承包經營權自土地承包經營權合同生效時設立”的規定所要解決的是土地承包經營權的設立問題,第二款縣級以上地方人民政府應當向土地承包經營權人發放土地承包經營權證、林權證、草原使用權證,并登記造冊,確認土地承包經營權”的規定所要解決的問題是土地承包經營權的確認問題。土地承包經營權憑當事人的意思表示一致,不違反法律規定即告設立,這沒有任何問題,物權的設立只受債權合同是否生效的影響,不受是否進行物權登記的影響。但不能就此得出土地承包經營權無須進行行政登記的荒謬結論。但該款也同樣是明確土地承包經營權的設立必須滿足以下二條件:一是必須進行行政登記,二是對土地承包經營權進行確權的權力為縣級以上地方人民政府。登記是不以當事人的選擇與否為前提,而是必須進行的“應為模式”。本款規定已經明確:賦予縣級以上地方人民政府對土地承包經營權的確認權,所作出的土地承包經營權證根本不能認定為設權證書,設權依據是合同,它是行政確權證書。只不過是土地承包經營權的設立時間必然是當事人之間合同生效之日,而不是登記之日而已。筆者認為,土地承包經營權與《物權法》第129條規定的“土地承包經營權人將土地承包經營權互換、轉讓,當事人要求登記的,應當向縣級以上地方人民政府申請土地承包經營權變更登記;未經登記,不得對抗善意第三人”完全不同,因為流轉權是在土地承包經營權基礎之上派生,流轉權選擇登記時,行政登記并非對土地承包經營權流轉的確認,僅僅起到阻卻土地承包經營權的善意取得,從而對抗善意第三人而已,即起到登記對抗的效力;當事人不選擇登記時,行政機關也不能享有土地流轉權的確認權力,因為沒有登記只是不具有對抗善意第三人的效力。故土地承包經營權流轉的確認權無非走仲裁或民事訴訟予以實現。北京拆遷律師  拆遷律師

土地承包經營權確認權既然在行政權手中,故最高人民法院《關于審理涉及土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》第1條關于集體經濟組織成員未實際取得土地承包經營權提起的訴訟在未經行政機關處理前不應受理的規定,與《物權法》第33條的一般性條款并不矛盾,筆者認為其仍然有效。理由:《物權法》第33條“因物權的歸屬、內容發生爭議的,利害關系人可以請求確認權利”的規定未明示必須向誰請求確權,并不能當然得出向法院請求確權的結論。據上述分析,筆者認為此條要區分不同情況:一是不動產物權除土地承包經營權的流轉權、地役權外,確認權均在行政機關;動產等物權法院均有確認權。

 

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