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首頁>>拆遷裁決>>                   土地承包相關問題的思考

 

 

(一)理順現有規定中的不當之處

土地承包經營權實行意思主義應如何救濟?是民事訴訟程序還是行政訴訟程序?筆者認為直接設立物權的土地承包經營權合同應定性為行政合同,故應當通過行政訴訟解決,不同意按民事訴訟方式。行政登記確認證書是最終的確權證書,當然也應通過行政訴訟解決。設權合同以外的其他土地承包經營權流轉合同完全符合民事合同的要件,故應走民事訴訟程序予以審理。據此筆者建議取消2005年7月29日《最高人民法院關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》第1條第一款第(一)項“下列涉及農村土地承包民事糾紛,人民法院應當依法受理:(一)承包合同糾紛”的規定。同時建議取消最高人民法院2008年4月1日關于《民事案件案由》把土地承包經營權確認糾紛列在二級案由的規定,因為行政登記并核發權屬證書就是對土地承包經營權的最終確認,確認權在行政登記機關,不能用民事審判的司法權取代行政權。因登記產生的糾紛,只有通過行政訴訟程序審理。北京拆遷律師  拆遷律師

(二)不同情形起訴的處理建議

 1.行政合同單獨起訴的處理。筆者前已述及設權合同應屬行政合同,因其產生的爭議也理應走行政訴訟審理,合同效力及處理必須經司法審查。應充分發揮行政訴訟對行政管理活動的外部監督功能,基于行政合同系受公法與私法雙重調整的特殊行為,并針對強制性與任意性并存的權利義務內容,要以行政合同的合法性審查為重點,允許行政機關作為原告提起訴訟,全面審查雙方行為的合法性。

2.土地承包經營權行政登記單獨起訴的處理。土地承包經營權行政登記糾紛走行政訴訟毋須爭論。根據《物權法》相關規定的內涵,因土地承包經營權登記引起的行政訴訟,也應首先審查土地承包經營權合同的合法性,因為其系物權設立的直接依據,是行政確認的基石,直接影響行政登記合法性的審查判斷。其次應慎用撤銷權,以維護我國基本土地制度的穩定性。

 3.設權合同與土地承包經營權登記一并起訴的處理。設權合同與土地承包經營權登記都應當走行政訴訟,一旦承包方一并提起行政訴訟時,可以分別審理,也可并案審理。但分別審理時土地承包經營權登記案件須以設權合同行政案件為依據,因為設權合同違法無效,行政登記必然違法無疑。

4.經登記的土地承包經營權流轉糾紛的處理。土地承包經營權的流轉,登記與否出于當事人的自由選擇(非要式性)。若當事人要求登記后引起的行政登記糾紛當然走行政訴訟。司法審查時要注意此種登記對當事人及善意第三人實體權利義務的影響有別于土地承包經營權的設立登記(初.始登記)。此種行政登記即使被撤銷,也只是恢復到雙方的物權流轉未經登記的狀態而已,即僅有不能對抗善意第三人的效果,行政訴訟只起到能否阻卻流轉對善意第三人的對抗作用,即登記對抗主義,物權流轉與否完全按雙方合法的流轉意思表示進行判斷。

5.單獨對土地承包經營權流轉糾紛起訴的處理。沒有登記的流轉糾紛走民事訴訟易理解。但即使當事人要求登記,也經過行政登記,物權流轉全依雙方的合意進行,單獨對土地承包經營權流轉糾紛起訴的處理也應當按照民事訴訟進行。筆者同意《最高人民法院關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第一款第(三)項“下列涉及農村土地承包民事糾紛,人民法院應當依法受理:(三)承包經營權流轉糾紛”的規定,應走民事訴訟程序予以解決。

6.流轉合同糾紛與流轉行政登記一并提起起行政訴訟的處理。筆者認為這種情況不能合并審理,因為行附民僅指行政裁決,法律依據:《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第61條“被告對平等主體之間民事爭議所作的裁決違法,民事爭議當事人要求人民法院一并解決相關民事爭議的,人民法院可以一并審理。”筆者更不認同民事附帶行政案件審理的提法,因為刑事附帶民事有刑事訴訟法及其司法解釋為據,行政附帶民事有行政訴訟法司法解釋為支撐,但民附刑于法無據。從法理上講,民事也不可能附帶得了行政。故此類訴訟只能分別各自按照合同法和行政法進行,互不影響。也無須一案先中止,等到另一案審結。以免浪費司法資源,降低司法效率。

近幾年來土地承包經營權案件呈現不斷增多的趨勢,之所以在司法審查中出現民事與行政的爭論與困惑,與《物權法》的制定基本由民法專家集中參與,行政法專家參與的過程是很少的不無關聯。雖然《物權法》總體上可以歸入私法的范疇,但是在公法私法相互交融的現實情況下,《物權法》確立的規范并不完全限于私法領域,也涉及了諸多行政法領域的重大問題。然而,《物權法》歷經八次審議,幾乎沒有行政法學者深入持久地參與立法過程。這導致《物權法》中行政法條款的設計基本上由民法學者所主導,由于民事法與行政法的理論差異,民法學者對這類條款背后的行政法原理難以透徹掌握的情況下,往往按照民法學者的見解來規定具體內容,并從民事法和民事程序的角度來理解行政法條款與民事法律規范的銜接。[5]這就不可避免地導致忽視行政法原則和制度在《物權法》的運用。而《物權法》與相關行政法的脫節是《物權法》制定的一大缺憾。這導致只要行政訴訟對有關物權的行政登記予以撤銷、改變,則意味著以登記為公示方法的物權變動將回歸到原有狀態,從而使物權的享有者獲得物權法上的保護力度大打折扣。筆者通過寫作本文,探討司法實踐中越來越多的土地承包經營權案件,以期進一步完善我國對此類案件的司法審查。

 

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